人工智能中的算法是言论吗？—对人工智能中的算法与言论关系的理论探讨*
作者：陈道英 2021-08-30 15:51 新传播 【字号：大 中 小】
美国宪法学认为算法属于言论。然而，美国的三种进路实际上都无法证明搜索结果构成言论，更不能证明算法构成言论。从限缩主义的立场出发，算法欠缺有效的表达性，对算法的规制与宪法言论自由条款的制定目的无关，认定算法为言论也与理性人的判断相悖，因此算法并非言论，它不受到言论自由的?；?。
其次，算法的规制与言论自由条款的制定目的无关。对于言论自由条款的制定目的应采取比较宽泛的理解，而不应仅仅从政治自由的角度去进行理解。具体而言，笔者认为宪法之所以规定言论自由是出于一种复合的目的，它不仅是在于促进民主，同时也意图促进信息的自由流动、个人的人格自主以及更好的追求真理。但其中，促进民主构成了言论自由条款制宪目的的核心内容。而政府规制算法的目的与上述目的均无关系。算法进入法律的视野是从它违背法律的基本原则、侵犯消费者的权益开始的。法律之所以要规制算法，是为了“解决算法所带来的主体性流失、权利损害和歧视问题”。[50]从这个角度来看，或许在某种程度上，政府对算法的规制反而能够促进上述目的的实现。第三，认定算法为言论违反理性人的判断。限缩主义进路认为，从我国宪法和法律出发，应该坚持言论与非言论的基本区分，秉持谨慎的态度来界定“言论”。当某一活动在是否应被认定为言论上存在较大的疑虑—与普通人的常识相违背、与“理性人”的判断相左或与司法实践传统做法不一致时，就不应认定其构成言论。虽然理性人的判断不能完全决定一项活动是否构成言论，但是在回答一项并非属于传统“言论”范围的活动是否构成言论时，理性人的判断仍然能够为我们提供重要指引。认定算法为言论即与普通人的常识相违背，不符合理性人的判断。第四，即使从促进信息自由流动的角度出发也不能证明算法是言论。应当承认，言论自由的价值除了在于促进民主、增进自我实现与有助追求真理外，也在于促进信息的自由流动。在大数据时代，接近（access to）信息的自由甚至可能在更大程度上成为言论自由的要义。[51]然而，一方面，如上文所分析的，从上述命题并不能倒推证明“能产生更多信息的活动都是言论”；另一方面，言论的本质在于信息的双向流动和有效传递，在于言者与受众之间的观点碰撞与信息交流，而并不单纯等同于“更多的信息”。信息在量上的增加本身意义是有限的。身处于信息时代，现代人的烦恼往往并不是信息太少，而是信息太多。[52]“更多的信息”只是表象，言论自由真正要求的是在获得与传播信息上不受阻扰、通过充分的信息获得对公共问题的全面真实的认识，从而为观点的形成与交换奠定基础。
[50]郑戈：《算法的法律与法律的算法》。
[51]Julie E. Cohen, The Zombie First Amendment,56 Wm. & Mary L. Rev.2015.
[52]今天互联网的信息量已经跃至ZB级别（1ZB=1024 EB,1EB=1024PB,1PB=1024TB,1TB=1024GB）。
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