深圳市场化城市更新中的行政征收问题研究*
作者：钟?澄 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
深圳的市场化城市更新制度赋予相关权益人对更新目标和利益分配的自主谈判权利，彰显对私权的尊重和?；?，但市场化方式易形成谈判僵局，有损各方利益。
中的处分权，打破谈判僵局。毕竟，相比于司法权介入法律依据的单薄和案例的稀少，行政征收有着从宪法到地方规章的完整法律体系依据和可循案例，且《深圳市城市更新办法》第二十八条和《深圳市城市更新办法实施细则》第七十一条中均有政府实施和介入更新的规定，言下之意政府可以行使征收权。关于该观点的可行性，详见下文。
三、深圳市政策对行政征收的规定
城市更新谈判僵局表明市场自治机制具有局限性，在市场失灵的情况下，必须有公权力的介入，虽然深圳的政策中有此思路，但尚未形成具体做法和实践。
序号 | 法律依据 | 法律规定 |
1 | 《深圳市城市更新办法》 | 第二十八条规定：按照城区规划要求，基于公共利益需要，可以对土地使用权尚未到期的特定区域实施旧改，由相关部门依法收回，补偿损失；第二十九条规定：除依法应当收回的外，市政府可以根据城市更新的需要组织进行土地使用权收购。 |
2 | 《深圳市城市更新办法实施细则》 | 第七十一条规定：拆除重建类更新项目在列入规划两年以后，市场主体由于未完成搬迁安置谈判等原因，无法取得实施主体资格，经研判符合尽快实施的条件，可依法纳入优先征收范围；第七十三条规定：市场主体已合法取得更新区域内超过90%权利主体数量且超过建筑面积总和90%的不动产权益时，该主体可提请政府直接组织实施。 |
从上述规定可以明确：在已取得法律规定的“双 90%”同意的前提下，当房地产开发企业与更新单元内其他权利主体无法达成搬迁补偿协议时，政府可以行使征收权力。然而在实践操作中，会遭遇二大问题。一是操作性问题。未规定政府如何组织实施，若是将项目包含未签约业主以及房地产企业已签署搬迁补偿协议的部分在内全部征收，此种情形下的房地产企业前期投入该如何处置衡量？若是部分征收，即政府征收剩余未签约业主的不动产后，再将土地使用权协议出让予该房地产企业，但如何出让，出让的依据何在？征收补偿标准如何确定？若根据征收规定依据市场评估价有可能将低于房地产企业给予先前已签约业主的补偿标准，这又会引发新的不公和矛盾。二是合法性问题，也是核心问题。合法性是可操作性的前提，若存在法律上的障碍则无法细化上述问题进而影响具体实施的可行性，因此，如果由政府采取征收方式来打破城市更新单元内权利主体和房地产企业的谈判僵局，其应具备的法律正当性和合理性—是否符合行政征收规定，需要仔细思考。
四、现行国家法律法规对行政征收的规定
当政府动用国家强制力量实施强制性征收以达到改造城市之目的时，其出发点是否基于公共利益，是该行为是否合法的前提，也是区分行政征收和商业拆迁的主要标志[1]。法律上的“公共利益”是一个与“诚实信用”类似的框架性的、外延不确定的概念，内涵十分丰富，但作为行政征收制度即运用公权力消灭不动产物权、迫使个人财产权作出“牺牲”的公共利益应是一种特别选择的、紧急的、重大的公共利益[2]，因此行政征收中的公共利益的界定显得尤为重要。
（一）公共利益的实体规范
序号 | 法律依据 | 法律规定 | 立法意义 |
1 | 《宪法》 | 第十条、第十三条规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地以及公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。 | 判断房屋征收行为是否合法合理的最高法律依据。 |
[1]王克稳：《“房屋征收”与“房屋拆迁”的含义与关系辨析—写在〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉发布实施之际》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2011年第1期。
[2]杨建顺：《“拆迁”与权利实现的辩证关系—对〈国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）〉的思考》，《中国土地》，2011年第1期。
