市场化“三旧”改造的基础法律问题研究*
作者：钟澄 2021-08-30 15:17 新传播 【字号：大 中 小】
广东省于2009年在国家的授权下探索“三旧”改造，核心是赋予土地权益人在政府的允许下自行或通过市场方式与他人合作改造的权利。它与传统的政府征收后出让改造存在本质不同，故可称为市场化旧改。市场化旧改的法律基础在于：作为土地所有权人的国家与作为土地使用权人的私人在各自物权权能范围内进行协商合作，使用权人根据所有权人设定的条件和控制性详细规划，通过市场融资和委托开发企业的方式对城镇低效用地进行再开发，并通过法律规定和协议在政府、土地权利人和受托开发企业之间就改造后的空间利益进行分配。旧改过程中的土地强制集中、土地直接供给、地价优惠等特殊土地政策也均有着物权法、村民委员会组织法和土地管理法的规范和理论基础。
六、市场化旧改的核心—土地使用权的直接供给
为了“减少协议出让方式带来的土地市场不透明、腐败、土地资产流失等问题，优化土地资源配置，”[33]我国20世纪初确定了经营性建设用地公开出让的制度，从法律到部门规章建立了一套完整的体系。而市场化“三旧”改造恰恰突破了这一制度，在实施主体完成土地权益集中后，通过协议方式出让将改造范围内的土地使用权。虽然这一做法与上位法存在不一致，但恰是市场化旧改的核心。笔者认为，旧改中的土地使用权人协议出让与一般意义上的协议出让存在不同的规范适用背景，目前法律中关于出让的规范主要是基于新增建设用地考虑，或者说是由政府进行了前期投入、经过储备的土地。从保值增值的角度看，公开出让存在合理性和正当性。而旧改中的土地出让有所不同，土地使用权人并未丧失土地使用权，而是在土地所有人的允许下变更了土地使用权的客体，同时土地集中和合作改造的方式也使得受让人有所变化，考虑改造范围内的土地也可能包含划拨方式取得、宅基地和集体建设用地，可以将旧改过程中的土地出让理解为对原有土地使用合意的更改，即固定不变的出让人与若干受让人集体协商后，对作为客体的土地使用权的性质、用途、使用年限、规划条件和建筑物所有权进行重新约定，“消灭旧债成立新债”。[34]这其中既没有一般意义上协议出让土地使用权中的供地计划，也不存在两个以上意向用地者，可以适用“出让土地使用权人申请续期，经审查准予”的情形，只是除续期外还存在更多的合同要素变化情形。故此，可以从法理上进行充分的解释，避免各地实践中因协议出让带来的行政风险和“隐忧”。[35]
[33]田莉：《处于十字路口的中国土地城镇化—土地有偿使用制度建立以来的历程回顾及转型展望》，《城市规划》，2013年第5期。
[34]韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社，2011年，第451页。
[35]《“三旧”改造遇“十年之痒”—广东破局之策再激“千层浪”》，《国土资源》，2018年4月，第28页。
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