预约合同审判路径研究 —以商品房预约合同为例
作者：郭志勇 2020-05-14 11:19 新传播 【字号：大 中 小】
法院审理审理预约合同纠纷案件大致分为三个步骤：先判断合同的性质，然后判断预约合同的法律效力，最后确定预约合同纠纷的救济路径。
根据庞某与B房地产开发公司预约合同纠纷案中两审法院的审理依据以及上述四种理论观点的分析可知，预约合同法律效力的主要分歧集中在应当侧重于保护缔约过程还是应当重点?；さ拊冀峁?。必须磋商说从预约的本质与目的出发，遵循了当事人的意思自治，对缔约的过程给予了高度保护，但这种对意思自治的?；と菀妆焕挠枚饔谛问剑炊焕谑抵实墓秸?。应当能缔约说则从结果出发，保证守约方的合法权益得到有效救济，但是却忽视了双方当事人的真实意志。本文认为，当事人没有直接签订合同而先选择进行预约，其原因或意图并非唯一，初步协议体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺与安排。初步协议的效力应当取决于当事人签订协议时所达成的合意，并且该合意只能由法院基于个案事实查明，不能预先设定[1]。而对于当事人之间是否达成合意可以结合实践中常见的三种类型的预约合同进行推定。
1. 对于已经约定合同必备条款并且约定将来订立合同的预约合同，通常情况下法院应当先推定当事人已经达成了合意，当事人受预约合同的约束应为执行缔约的承诺，除非存在其他表明合意欠缺的相反事实，比如一方举出证据证明因存在错误或欺诈情形而事实上不存在合意，或者出现了情势变更或不可抗力等法定抗辩事由[2]。但是为了促进交易，法院在进行合意推定时应当谨慎适应相反推定。
2. 对于已经约定了合同必备条款，但是对相关事项明确约定待日后磋商的预约合同，因为当事人对有关事项进行了待磋商的保留，因而法院应首先推定当事人尚未达成最终的交易合意，即便待磋商内容并非合同的主要条款。此时双方当事人应当就待磋商事项继续进行磋商，以形成最终本约合同。但是法院也可以基于某种正当理由反驳这种不合意的推定，比如基于公平正义。
3. 对于未约定必备条款的预约合同，引起内容不确定性的事实本身无法强制当事人履行，法院应当推定当事人未达成交易的合意，因而预约合同的效力应为善意的磋商而非缔约。
[1]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，《法学研究》，2016年第5期。
[2]参见陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约的成立与生效》，法律出版社社，2002年，第98页。
